Ausländische Arbeitnehmer / 9 Anwendung des Arbeitsrechts

Das Vertragsstatut, welches das anwendbare Arbeitsrecht bestimmt, bemisst sich ohne ausdrückliche oder konkludente Regelung nach dem Recht des Staates, in welchem der Arbeitnehmer in Erfüllung seines Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet.[1] Einzelne Vorschriften des deutschen Rechts, die international zwingenden Charakter haben, finden in jedem Fall Anwendung.[2]

Arbeitsrechtlich werden ausländische Arbeitnehmer grundsätzlich ebenso behandelt wie deutsche Arbeitnehmer. Gegenüber einem Ausländer können sich für den Arbeitgeber gesteigerte Pflichten ergeben, die aus der besonderen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers folgen (z. B. bei erkennbaren Sprachproblemen). U.U. ergibt sich eine Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers bei der Erlangung der Arbeitserlaubnis. Zumindest ist der Arbeitgeber verpflichtet, den ausländischen Arbeitnehmer auf das Genehmigungserfordernis aufmerksam zu machen.

Eine Differenzierung aufgrund der Staatsangehörigkeit[3], ethnischer Zugehörigkeit[4], der Rasse oder fehlender Kenntnis der deutschen Sprache legt einen Verstoß gegen das AGG nahe. Ein solcher Verstoß ist gleichwohl im Einzelfall auf seine Rechtfertigung zu prüfen.[5]

Auch nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz dürfen nicht einzelne Arbeitnehmer aus sachfremden Motiven, z. B. der Staatsangehörigkeit, schlechter als die übrigen Arbeitnehmer behandelt werden. Dadurch wird jedoch nicht eine andere Behandlung der Ausländer aus sachlichen Gründen, z. B. etwaigen Sprachschwierigkeiten oder mangelnder Ausbildung, ausgeschlossen. Deutsche Sprachkompetenz kann vom Arbeitgeber verlangt werden, wenn dies für die Erfüllung der arbeitsrechtlichen Pflichten erforderlich ist. Als Einstellungskriterium liegt aber tatbestandlich zunächst eine mittelbare Diskriminierung i. S. d. § 3 Abs. 2 AGG als Benachteiligung wegen ethnischer Herkunft vor, die einer Rechtfertigung im konkreten Fall bedarf.[6] Eine Diskriminierung einer Bewerberin wegen ihrer ethnischen Herkunft liegt vor, wenn die Bewerbung abgelehnt wird, da die Bewerberin keine "deutsche Muttersprachlerin" sei – auch wenn der Arbeitsplatz perfekte Deutschkenntnisse verlangt.[7] Gleiches kann gelten, wenn der Bewerber allein aufgrund eines telefonischen Erstkontakts im Bewerbungsverfahren zurückgewiesen wird.[8] Der Arbeitgeber kann Kenntnisse der deutschen Schriftsprache verlangen, wenn dies für eine optimale Erledigung der anfallenden Arbeitspflicht erforderlich ist. Verweigert der Arbeitnehmer dauerhaft entsprechende Sprachschulungen, kann dies eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen.[9] Die Staatsangehörigkeit kann zugleich die Merkmalstatbestände "Rasse" bzw. "ethnische Herkunft" i. S. d. § 1 AGG mit allen daran geknüpften Konsequenzen ausfüllen. Alle angeführten Tatbestände können eine Schadensersatzpflicht des benachteiligenden Arbeitgebers nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG auslösen. Die wissentliche Duldung kann zudem eine Belästigung nach § 3 Abs. 3 AGG darstellen.[10]

§ 75 BetrVG schreibt vor, dass Betriebsrat und Arbeitgeber darüber zu wachen haben, dass jede unterschiedliche Behandlung der im Betrieb tätigen Personen, u. a. wegen der Nationalität, unterbleibt.

Für den EU-Bereich ist die Gleichbehandlung in Art. 7 bis 12 der VO Nr. 1612/68 v. 15.10.1968 vorgeschrieben. Nach dem Betriebsverfassungsgesetz [11] besitzen alle ausländischen Arbeitnehmer ebenso das passive Wahlrecht zum Betriebsrat wie deutsche Arbeitnehmer, also in der Regel nach 6-monatiger Betriebszugehörigkeit. Eine Kündigung wegen Wehrdienstes in der Türkei ist nur sozial gerechtfertigt, wenn der Ausfall zu erheblicher Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führt und nicht durch zumutbare Maßnahmen (z. B. befristete Vertretung nach Ausschreibung im gesamten Unternehmen) überbrückbar ist.[12]

Das aufgrund fehlender Arbeitsgenehmigung bzw. -erlaubnis eintretende Beschäftigungsverbot ist an sich geeignet, einen personenbedingten Grund zur Kündigung abzugeben, wenn die Arbeitsgenehmigung bzw. -erlaubnis rechtskräftig versagt worden ist.[13]

[1] Dazu Art. 8 Rom I-VO.
[2] MuSchG, SGB IX, JArbSchG, u.  U. auch allgemeinverbindliche Tarifnormen, siehe dazu Ausländische Arbeitnehmer: Anwendbares Recht.
[3] Die Staatsangehörigkeit ist allerdings kein selbständiges Diskriminierungsmerkmal i. S. d. AGG, vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 5.12.2019, 17 Sa 3/19.
[4] EuGH, Urteil v. 16.7.2015, C-83/14 (CHEZ Razpredelenie Bulgaria).
[5] vgl. BAG, Urteil v. 23.11.2017, 8 AZR 372/16; BAG, Urteil v. 28.1.2010, 2 AZR 764/08, zur Rechtfertigung der Anforderung an die Beherrschung der deutschen Schriftsprache.
[6] Vgl. dazu im Einzelnen BAG, Urteil v. 28.1.2010, 2 AZR 764/08.
[10] Zur diesbezüglichen Erheblichkeitsschwelle, der Schaffung eines feindlichen Umfeldes sowie der Frist zur Geltendmachung der Ansprüche s. BAG, Urteil v. 24.9.2009, 8 AZR 705/08.

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