ZErb 10/2020, Vertretung de... / VII. § 181 BGB

Weiterhin stellt sich die Frage, welche Auswirkungen § 181 BGB im konkreten Fall hat. Das OLG München stellte sich auf den Standpunkt, dass eine gleichzeitige Vertretung von Vor- und Nacherbe unzulässig sei, wenn es um die Vornahme eines Rechtsgeschäfts zwischen dem Vor- und dem Nacherben gehe. So soll der Bevollmächtigte die Zustimmung zu einer Verfügung namens des Nacherben nicht sich selbst gegenüber als Vertreter des Vorerben erklären, wenn nicht der Nacherbe dem Vorerben gegenüber zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet ist.[42] Ein Teil der Literatur will hierin eine Art "Insichverfügung" des Vorerben mit Zustimmung des Nacherben sehen, auf die § 181 BGB nicht anwendbar sein soll.[43] In diesem Fall handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, das gegenüber dem Vorerben abzugeben ist. § 181 BGB ist aber auch auf einseitige Rechtsgeschäfte anwendbar, die der Vertreter mit sich selbst vornimmt.[44]

Enthält die postmortale Vollmacht keine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, dann sollte man schon aus Sicherheitsgründen in der Praxis davon ausgehen, dass eine Freigabe aus der Nacherbenbindung ohne Veräußerung des Grundstücks mit der Vollmacht nicht möglich ist.[45] Etwas anderes gilt nur für den Fall, dass tatsächlich eine rechtliche Verpflichtung zur Zustimmung besteht. In diesem Fall ging es um die Erfüllung einer Verbindlichkeit, für die gemäß § 181 2. Hs. BGB ein Selbstkontrahieren erlaubt ist. Der durch den § 181 BGB für den Nacherben bewirkte Schutz läuft allerdings in Praxis weitestgehend leer, weil die meisten notariellen Vorsorgevollmachten insofern standardmäßig Befreiungen vom Verbot des Selbstkontrahierens enthalten. Nur in Ausnahmefällen kommt § 181 BGB daher zur Anwendung.[46]

[43] BayObLG v. 1.3.2005 – 2 Z BR 231/04, RNotZ 2005, 36; Muscheler, ZEV 2019, 532 (533).
[44] Palandt/Ellenberger, BGB 78. Aufl., 2019, § 181 Rn 8.
[46] Keim, ZEV 2020, 1 (4).

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