Tillmanns/Mutschler, BEEG/M... / 5 Zeitliche Dauer des Kündigungsschutzes
 

Rz. 26

Der Kündigungsschutz besteht nicht erst ab Beginn der Elternzeit, sondern bereits ab der Erklärung der Inanspruchnahme der Elternzeit, allerdings längstens 8 bzw. 14 Wochen vor dem vom Arbeitnehmer verlangten Beginn, je nachdem, ob die Elternzeit bis zum 3. Geburtstag des Kindes oder erst danach verlangt wird. Maßgeblich ist der Beginn der Elternzeit, nicht die Erklärung der Inanspruchnahme. Der Kündigungsschutz endet erst mit dem letzten Tag der Elternzeit. Maßgeblich ist der Zugang der Kündigung.

Verlangt der Vater ab dem Tag der Geburt des Kindes Elternzeit, so ist für den Beginn des besonderen Kündigungsschutzes der voraussichtliche Tag der Entbindung nach dem letzten ärztlichen Zeugnis maßgeblich (BAG, Urteil v. 12.5.2011, 2 AZR 384/10[1]), entsprechend den Regelungen über den Beginn der Schutzfrist für die Mutter nach § 3 Abs. 1 Satz 2 MuSchG. Kommt das Kind später als angegeben zur Welt, verzögert sich zwar der Beginn der Elternzeit, der Arbeitnehmer bleibt dann aber nach § 18 Abs. 1 geschützt, da er sich immer noch in der zeitlichen Phase von 8 Wochen vor Beginn der verlangten Elternzeit befindet.

 

Rz. 27

Verzögert sich in Adoptionsfällen die geplante Inobhutnahme des Kindes, gilt das Entsprechende. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Inobhutnahme eines bestimmten Kindes dauerhaft gescheitert ist, denn dann kann für dieses Kind keine Elternzeit mehr beantragt werden. Mit der geplanten Inobhutnahme eines anderen Kindes muss die Elternzeit erneut beantragt werden. Auch wenn der Kündigungsschutz nach § 18 Abs. 1 frühestens 8 Wochen vor dem Beginn der Elternzeit einsetzt, bedeutet das nicht, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis im Fall einer früheren Inanspruchnahmeerklärung wegen der Elternzeit kündigen darf. Das wäre ein Verstoß gegen § 612a BGB und die Kündigung wäre aus diesem Grund unwirksam (LAG Niedersachsen, Urteil v. 12.9.2005, 5 Sa 396/05[2]).

 

Rz. 28

Der besondere Kündigungsschutz beginnt 8 bzw. 14 Wochen vor dem ersten Tag der Elternzeit (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2). Maßgeblich für die Frage, ob der besondere Kündigungsschutz schon besteht, ist der Tag des Zugangs der Kündigung beim Arbeitnehmer.

 
Praxis-Beispiel

Zu später Zugang der Kündigung

Der erste Tag der Elternzeit ist ein Mittwoch. Der besondere Kündigungsschutz beginnt um 0 Uhr an dem Mittwoch, der 8 (bzw. 14) Wochen vor dem ersten Mittwoch der Elternzeit liegt. Das ergibt sich aus § 188 Abs. 2, 2. Alt BGB i. V. m. § 187 Abs. 2 BGB. Wird die Kündigung am Dienstag davor um 20 Uhr in den Hausbriefkasten des Arbeitnehmers eingeworfen, geht sie ihm an diesem Tag nicht mehr zu, da mit einer Leerung des Briefkastens um diese Zeit nicht mehr zu rechnen ist. Ab 0 Uhr des nächsten Tages besteht aber der besondere Kündigungsschutz und die Kündigung ist nach § 18 Abs. 1 Satz 1 unwirksam.

Da die Elternzeit auf bis zu 3 Zeitabschnitte verteilt werden kann, besteht der besondere Kündigungsschutz vor jeder neuen Phase der Elternzeit ab der jeweiligen Erklärung der Inanspruchnahme.[3] Das gilt ausdrücklich auch für die erneute Inanspruchnahme der Elternzeit nach dem 3. Geburtstag des Kindes. Das Gesetz unterscheidet nicht danach, ob es sich um die erstmalige Inanspruchnahme der Elternzeit handelt, sondern geht ausdrücklich davon aus, dass auch bei der Inanspruchnahme der Elternzeit nach dem 3. Lebensjahr des Kindes der Kündigungsschtz nach § 18 schon in der Ankündigungsphase besteht. Zwischen den einzelnen Elternzeitphasen besteht darüber hinaus aber kein Kündigungsschutz.

Fraglich ist, wie sich der Kündigungsschutz berechnet, wenn der Arbeitnehmer schon bei der ersten Inanspruchnahmeerklärung gleich für mehrere Zeiträume Elternzeit beansprucht.

 
Praxis-Beispiel

Kündigungsschutz bei mehreren Elternzeitphasen

Der Arbeitnehmer erklärt am 15.10.2016, dass er für sein am 1.1.2016 geborenes Kind Elternzeit vom 1.1.2017 bis zum 31.12.2017, vom 1.1.2019 bis zum 31.12.2019 und vom 1.1.2021 bis zum 31.12. 2021 Elternzeit in Anspruch nimmt. Wann besteht der besondere Kündigungsschutz?

Zunächst besteht der besondere Kündigungsschutz 8 Wochen vor dem Beginn der ersten Elternzeit und endet dann am 31.12.2017. Zwischen den einzelnen Elternzeitphasen, während derer der Arbeitnehmer arbeitet, besteht darüber hinaus grds. kein Kündigungsschutz. Unklar ist aber, ob der besondere Kündigungsschutz jetzt erst wieder am 1.1.2019 mit der nächsten Phase der Elternzeit beginnt oder schon 14 Wochen vorher.

Nach dem Wortlaut von § 18 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 BEEG kommt ein Kündigungsverbot schon 14 Wochen vor der 2. Phase der Elternzeit in Betracht, denn der Arbeitnehmer hat die Elternzeit in Anspruch genommen und ab diesem Zeitpunkt darf der Arbeitgeber, aber längstens 14 Wochen vor dem Beginn, nicht mehr kündigen. Auch die Konjunktion "und" zwischen § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 BEEG spricht dafür, dass der besondere Kündigungsschutz eben mehrfach gewährt wird. Auch der Zweck, den Arbeitgeber von Kündigungen abzuhalten, weil der Arbeitnehmer nun in Elternzeit g...

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