Betriebsprüfung durch Finan... / 3. Probleme bei Freelancern und deren Auftraggeber

Die Scheinselbständigkeit ist ein großes sozialversicherungsrechtliches Problem für Freelancer und deren Auftraggeber.

Unter Freelancern versteht man selbständige Personen, die Aufträge persönlich ausführen. Der deutsche Begriff ist freier Mitarbeiter (Klostermann / Jungblut / Sieben, Handbuch Betrieb und Personal, Fach 1b – Betrieb und Personal – ABC "Freie Mitarbeiter").

Mit der Scheinselbständigkeit sollen "Selbständige" geschützt werden und unselbständige Auftragsverhältnisse sozialversicherungsrechtlich einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gleichgestellt werden. Arbeitgeber sollen Arbeitnehmer nicht zu "Selbständigen" umwandeln und die sozialversicherungsrechtlichen Aspekte damit ausblenden bzw. umgehen können. Was gut gedacht war, hat sich aber teilweise ins Gegenteil verkehrt.

Selbstverständlich kann durch das Antragsverfahren nach § 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV der sozialrechtliche Status geklärt werden.

Was aber, wenn das Problem erst im Rahmen der Sozialversicherungsprüfung auftaucht? Soweit die Betriebsprüfung die Entscheidung nicht selbständig treffen will, kann auch hier noch das durch die Clearingstelle durchgeführte Statusfeststellungsverfahren/Anfrageverfahren eine Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) herbeigeführt werden. Vertritt aber die Prüfung den Standpunkt, dass ein vereinbarter Dienstvertrag, eine GbR oder eine atypische stille Gesellschaft oder ein GmbH-Geschäftsführer oder was auch immer, als sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnisse zu bewerten seien und mündet das als Ergebnis in einem Prüfungsbescheid, tauchen eine Vielzahl von Problemen auf:

a) Die Feststellung nämlich, dass die durch das Unternehmen als selbständige Tätigkeiten angesehenen Vertragsverhältnisse nunmehr auch rückwirkend als sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnisse einzustufen sind.

b) Für die Prüfungszeiträume sind Beiträge zur Sozialversicherung nachzuentrichten, die grundsätzlich nicht wie bei der Lohnsteuer vom zugeflossenen Arbeitslohn, sondern nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV – hier gilt fiktiv ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart – von einem "Phantomlohn" berechnet werden (Entstehungsprinzip). Da aufgrund der angenommenen Selbständigkeit keine Lohnsteuerabfrage nach ELStAM erfolge, wird die Lohnsteuer für die Nettolohnberechnung nach der Steuerklasse VI berechnet. Den Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung kann der Arbeitgeber nur für die letzten vier Monate vom Arbeitnehmer zurückfordern, die Sozialversicherungsbeiträge erhöhen also ebenfalls die Bemessungsgrundlage.

c) Über jeder Scheinselbständigkeit schwebt als Damoklesschwert § 266a StGB – Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt. Da nach Ansicht des BGH dolus eventualis – Eventualvorsatz – ausreicht, kann für die Anwendung des § 266a StGB bereits ausreichen, dass ein Statusverfahren zur Klärung dieser Frage unterblieben ist (BGH v. 13.12.2018 – 5 StR 275/18: Durch die kostenlose Anfrage nach § 7a Abs. 4 SGB IV kann das Strafbarkeitsrisiko vermieden werden. Im Übrigen gibt es bei Fahrlässigkeit die Möglichkeit einer Ordnungswidrigkeit nach § 111 SGB IV.

d) Die Entscheidung der Sozialversicherung ist nicht verbindlich für andere Rechtsgebiete wie Lohnsteuer oder Umsatzsteuer (Carlé in Korn, § 15 EStG a.F. Rz. 294 [März 2008]).

e) Da die Sozialversicherung ein Arbeitsverhältnis unterstellt hat, kann der "neu gekorene" Arbeitnehmer nach dem Arbeitsrecht ggf. typische Arbeitnehmerrechte wie Urlaub, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall etc. geltend machen, während der Auftraggeber andererseits an Minderung des Entgelts interessiert sein wird; denn ein Freelancer, der seine private Vorsorge und seine Freizeit selber finanzieren muss, bekommt häufig eine höhere Vergütung als ein Arbeitnehmer in gleicher Position. Der Rechtsfriede zwischen den Vertragsparteien kann also erheblich gestört werden.

f) Folgt das FA der Sichtweise der Sozialversicherung, dass ein Arbeitsverhältnis auch im lohnsteuerrechtlichen Sinne vorliegt, müsste für den Tatbestand Lohnsteuer nachentrichtet werden. Ob das FA die Lohnsteuer für die Vergangenheit dann vom Haftungsschuldner oder vom Steuerschuldner nachfordert, läge im billigen Ermessen des FA.

Einrichtet der Arbeitgeber die Lohnsteuer, gibt es zwei Möglichkeiten:

aa) Der Arbeitgeber erklärt die Übernahme der Lohnsteuer, dann kommt es zu einer Nettolohnversteuerung

bb) Zahlt der Arbeitgeber die nachgeforderte Steuer nur als Haftungsschuldner und fordert er diese nach § 426 BGB vom Arbeitnehmer zurück, muss eine Bruttolohnversteuerung durchgeführt werden. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer die Lohnsteuer vom FA zurückfordern, weil er ja schon Einkommensteuer auf diese Einkünfte entrichtet hat.

g) Folgt das FA der Sichtweise der Sozialversicherung, dass ein Arbeitsverhältnis auch im lohnsteuerrechtlichen Sinne vorliegt, ist der Auftragnehmer unselbständig und folglich kein Unternehmer i.S.d. § 2 UStG. Hat er aber bisher Rechnungen mit offenem Umsatzsteuerausweis erteilt, gilt insoweit Folgen...

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