Literaturauswertung AO/FGO/... / 6.1 § 2 UmwStG (Steuerliche Rückwirkung)

• 2019

Kapitalistische Verschmelzung einer Gewinn- auf eine Verlustgesellschaft / Verhältnis zu § 42 AO / § 2 Abs. 4 S. 3 und 6 UmwStG / § 42 AO

 

Fraglich ist, in welchem Verhältnis § 42 AO zu speziellen Missbrauchsverhinderungsvorschriften steht. Höchstrichterlich entschieden ist diese Fragestellung bisher nicht. Nach Auffassung des FG Hessen ist § 42 AO neben speziellen Missbrauchsverhinderungsvorschriften anwendbar (FG Hessen v. 29.11.2017, 4 K 127/15 - I R 2/18). Demgegenüber schließt nach Auffassung des FG Hamburg eine spezielle Missbrauchsverhinderungsvorschrift die Anwendung von § 42 AO aus. Keine Geltung hat dies allerdings in den Fällen, in denen der Tatbestand der speziellen Norm umgangen wird (FG Hamburg v. 27.6.2017, 6 K 127/16 – I R 52/17). Grundsätzlich dürfte der Auffassung des FG Hamburg zu folgen sein. Abschirmwirkung dürfte eine spezielle Missbrauchsverhinderungsvorschrift gegenüber § 42 AO nur dann haben, wenn sich aus ihr im Wege der Auslegung entnehmen lässt, dass sie den jeweils in Betracht kommenden missbrauchsanfälligen Bereich abschließend regelt. Vor diesem Hintergrund dürften auch die Regelungen in § 2 Abs. 4 S. 3 und 6 UmwStG die Anwendung von § 42 AO ausschließen. § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG regelt im Hinblick auf die kapitalistische Verschmelzung einer Gewinn- auf eine Verlustgesellschaft den missbrauchsanfälligen Bereich abschließend. Anzuwenden ist § 42 AO auch nicht hinsichtlich der Rückausnahme nach § 2 Abs. 4 Satz 6 UmwStG. Im Gesetz ist ausdrücklich geregelt, dass § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG nicht anwendbar ist, wenn übertragender und übernehmender Rechtsträger vor Ablauf des steuerlichen Übertragungsstichtags verbundene Unternehmen waren. Von daher kann auch ein bewusst herbeigeführtes Erfüllen der Rückausnahme § 42 AO nicht erfüllen.

(so Meier, Das Verhältnis von § 42 AO zu spezialgesetzlichen Missbrauchsverhinderungsvorschriften am Beispiel der (kapitalistischen) Verschmelzung einer Gewinn- auf eine Verlustgesellschaft, DStR 2019, 2231)

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